Круглый стол по реформе институтов крупных сделок и сделок с заинтересованностью - Исследовательский центр частного права им. С.С.Алексеева при Президенте РФ

7 сентября в актовом зале Арбитражного суда города Москвы состоялся круглый стол Исследовательского центра частного права на тему «Крупные сделки и сделки с заинтересованностью: двадцать лет спустя».

Как пояснил модератор дискуссии Андрей Егоров (первый заместитель председателя Совета ИЦЧП), основной задачей встречи было обратить внимание юридической общественности на те идеологические тенденции, которые сталкивались между собой при принятии Федерального закона от 03.07.16 № 343-ФЗ, реформировавшего институты крупных сделок и сделок с заинтересованностью, а также по возможности обсудить некоторые детали применения новых норм.

Защита добросовестных контрагентов по сделкам с заинтересованностью

unnamed-30Первым вопросом, вынесенным на обсуждение, стала защита добросовестных третьих лиц в новой редакции законов об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью (напомним, поправки вступают в силу с 1 января 2017 года). В новой редакции законов предусмотрено, что сделка с заинтересованностью может быть одобрена, если она совершена в ущерб интересам общества и доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать о том, что для общества это сделка с заинтересованностью, и (или) о том, что согласие на ее совершение отсутствует. Иными словами, истец должен будет доказать недобросовестность контрагента по сделке. А по действующей до конца текущего года редакции и сложившейся судебной практике, наоборот, контрагент, если он не желает разрушения сделки, вынужден доказывать, что не знал и не должен был знать об указанных обстоятельствах.

По словам Александра Кузнецова (к.ю.н., доцент РШЧП и один из вдохновителей обсуждаемой реформы), он считает смещение бремени доказывания добросовестности главной ценностью нового порядка.

«Мы не осознаем, насколько наше сознание искажено презумпцией недобросовестности, которая пока еще закреплена в действующей редакции закона, — пояснил Кузнецов, — У нас получается: хочешь быть добросовестным, обложись бумажками. Но с какой стати мне как контрагенту, который хочет что-то купить у общества или продать ему, заниматься бюрократией и обкладываться бумажками, копаясь во внутренних делах постороннего мне общества? Сейчас мы делаем шаг к тому, чтобы подвинуть наш гражданский оборот в сторону оборота цивилизованных стран, для которых не характерно проводить проверку фактов внутренней жизни компании (а, по существу, контрагентам приходится проверять именно такие факты перед сделкой, чтобы в случае чего доказать свою добросовестность). Оборот должен быть таким, чтобы, совершая сделку, вы не боялись того, что ее оспорят».

Спикер также пояснил, что толчком для реформы институтов крупных сделок и сделок с заинтересованностью стала предшествующая этой реформе модернизация Гражданского кодекса. Раньше у участников хозяйственных обществ не было иной возможности оспорить сделки общества, кроме как через эти специальные институты. Но после того, как в кодексе появилась общая норма, позволяющая оспаривать сделки, совершенные в ущерб интересам юридического лица (п. 2 ст. 174 ГК РФ), и было установлено, что правом такого оспаривания обладают, в том числе, участники корпорации (п. 1 ст. 65.2 ГК РФ), по мнению Александра Кузнецова, отпадает необходимость сохранения регулирования крупных сделок и сделок с заинтересованностью, которая ложится на бизнес чрезвычайно тяжелым бюрократическим бременем.

По новой редакции корпоративных законов оспаривание сделок с заинтересованностью становится частным случаем пункта 2 статьи 174 ГК РФ, а крупных сделок — частным случаем статьи 173.1 ГК РФ.

Оптимистичный настрой Кузнецова совсем не разделяет Олег Зайцев (к.ю.н. доцент РШЧП), критиковавший реформу, когда она была еще в проекте. По его прогнозам, поскольку новый порядок осложнит оспаривание сделок с заинтересованностью (а именно к этому стремится реформа), воровства активов станет больше. По мнению спикера, институты крупных сделок и сделок с заинтересованностью — чуть ли не единственные инструменты корпоративного права, которые сейчас работают достаточно эффективно. А теперь эти инструменты могут сильно ухудшиться. При этом достичь повышения уровня доверия участников оборота друг к другу, чтобы не проводить перед сделкой такие масштабные бюрократические проверки, как теперь, по ожиданиям Олега Зайцева, тоже не удастся.

«Если в обществе, к сожалению, много воруют и выводят активы, то нормально этого опасаться, — пояснил Зайцев, — Снижения тревожности не произойдет, потому что доверять по-прежнему нельзя, а вот оспорить сделку станет сложнее. И это лишает участников обществ защиты. Я за сближение с развитыми европейскими правопорядками, но ведь там отлично работают еще и институты взыскания убытков с директоров и исполнительное производство, а также привлечение к уголовной ответственности».

Олег Зайцев высказал сомнения и в том, что пункт 2 статьи 174 ГК РФ успешно и быстро заработает, потому что, по его наблюдениям ключевая проблема в том, что российские суды пока крайне неохотно обсуждают вопросы экономики и эффективности сделок.

С этими опасениями не согласилась Татьяна Мурзиянова, старший эксперт департамента корпоративного права ПАО «МТС». Как представителю крупного бизнеса, ей прекрасно известно, насколько зарегулирован институт крупных сделок и сделок с заинтересованностью, сколько лишней бумажной волокиты он влечет только потому, что сделка по формальным основаниям подпадает под критерии крупной или с конфликтом интересов. Мурзиянова представила презентацию, наглядно показывающую, что изменится к лучшему в работе со сделками с заинтересованностью в компании «МТС» после вступления в силу Федерального закона № 343-ФЗ. Но облегчение бюрократического бремени вовсе не означает, что в связи с поправками можно совсем расслабиться и не контролировать сделки внутри компании, перестать проверять контрагентов. Таким контролем бизнес всегда занимался не только в силу требований закона, но и по своим внутренним потребностям, и осуществляли этот контроль разные подразделения компании — от отдела закупок до внутренней службы безопасности. Поэтому для крупных компаний реформа законодательства станет лишь поводом лучше адаптировать этот процесс под потребности бизнеса.

— Сколько у вас в компании было оспорено сделок с заинтересованностью? — поинтересовался Олег Зайцев у Татьяны Мурзияновой.

Как выяснилось, ни одной.

— И я сам тоже не знаю ни одного кейса, где была бы оспорена сделка с заинтересованностью компаний-гигантов. Для таких компаний механизм одобрения таких сделок, как и крупных сделок, составлял одну сплошную головную боль. Получается, что реформа должен порадовать корпоративных секретарей большого бизнеса — у них будет меньше работы, — резюмировал Зайцев, —  но мелкие и средние компании (у которых, кстати, нет служб внутренней безопасности) потеряют жизненно важный элемент защиты. Так почему бы не внести соответствующие изменения только для публичных компаний?

На это замечание Татьяна Мурзиянова парировала тем, что мелкому и среднему бизнесу тоже всегда стоит помнить о существующем риске воровства активов и принимать соответствующие превентивные меры. В том числе, ничто не мешает включить в устав дополнительные ограничения полномочий директора.

Исчезновение критерия убыточности крупных сделок

Вторым вопросом для обсуждения стало устранение в новом законе критерия убыточности как обязательного условия для признания крупных сделок недействительными. Чтобы оспорить сделку, вместо убыточности нужно будет доказывать выход сделки за пределы обычной хозяйственной деятельности общества (помимо недобросовестности контрагента).

Эта поправка тоже воспринимается крайне неоднозначно. С одной стороны, необходимость доказывания убыточности, по словам Александра Кузнецова, приводила к тому, что истец опирался на результаты одной оценки, ответчик приносил в суд результаты другой оценки, а суд, в свою очередь, заказывал третью, экспертную оценку, и весь спор сводился к вопросу, какая из трех оценок правильнее. Кроме того, некоторые сделки, серьезно влияющие на компанию, могут быть вообще лишены признака убыточности (гипотетический пример — продажа директором компании главного производственного актива по рыночной цене, что влечет остановку производственной деятельности при формальной выгоде сделки). С другой стороны, по словам Дениса Спирина, эксперта рабочей группы Рабочей группы по созданию Международного финансового центра в РФ, устранение критерия убыточности пугает как крупный бизнес, так и его миноритарных инвесторов. И тем, и другим пока непонятно, чего ждать от судов при толковании нового понятия обычной хозяйственной деятельности — оно в новой редакции сформулировано очень обтекаемо и широко. Миноритарии боятся, что из-за этой обтекаемости большое количество сделок полностью выпадет из-под контроля акционеров и совета директоров, перейдя в компетенцию менеджмента. А крупный бизнес опасается, что все равно придется выносить на рассмотрение некоторые сделки только из-за риска того, что суд в случае спора признает их выходящими за рамки обычной хозяйственной деятельности. Самое, пожалуй, оценочное понятие — это существенное изменение масштабов обычной хозяйственной деятельности. Оно полностью оставлено на усмотрение суда.

Однако все участники дискуссии сошлись во мнении, что выход за пределы обычной хозяйственной деятельности нужно рассматривать как квазиреорганизацию или квазиликвидацию бизнеса. Например, передача в долгосрочную аренду основного производственного актива явно выходит за пределы обычной хозяйственной деятельности.

Замена аффилированности на подконтрольность

Наконец, третий вопрос, рассмотренный на круглом столе, касался замены в сделках с заинтересованностью понятия аффилированности на подконтрольность. Представления участников дискуссии о практических последствиях этого изменения тоже кардинально разошлись. Олег Зайцев назвал это новшество самым страшным, что произошло в законе. По его мнению, судебная практика последних лет научилась толковать понятие аффилированности неограниченно широко, обращая внимания на наличие фактического контроля независимо от того, в чем этот контроль выражается.

«Все мы понимаем, что в реальности способы спрятать контроль очень многообразны — через водителей, любовниц, трасты, офшоры и т.д. Этих способов миллион, и нельзя их все описать в законе.  Суды научились понимать, что если ты избежал установленных в законы критериев аффилированности, но все равно видно твое влияние, то ты афиллированное лицо. И вдруг законодатель закрывает перечень, как в законе о рынке ценных бумаг. Причем подконтрольность теперь вводится только через юридических лиц, как будто через физических лиц ее не бывает», — возмущался спикер.

Денис Спирин возразил на это тем, что с его точки зрения, напротив, перечень критериев аффилированности всегда оставался закрытым и вообще не очень удачным, а существующая сейчас практика не учитывает многих ситуаций существования фактического контроля. Поэтому новое понятие подконтрольности не сужает, а расширяет горизонты.

Александр Кузнецов, в свою очередь, пояснил, что контроль за сделками с заинтересованностью — это очень конкретный, практичный институт, в котором должны быть перечислены в качестве формальных оснований для проверки сделки те ситуации, которые в глазах большинства людей рассматриваются как конфликт интересов. При наличии таких оснований о сделке нужно заявить, чтобы ее вынесли на одобрение. Больше никакой «магии» в этом институте нет, и не нужно превращать его в защиту от всего что только может быть.

Переход на новые правила

Участники круглого стола не могли обойти вниманием и проблему отсутствия в Федеральном законе № 343-ФЗ каких-либо переходных положений. В такой ситуации непременно возникнет вопрос, как применять с 1 января 2017 года положения устава общества об одобрении экстраординарных сделок, основанные на еще старой редакции законов об акционерных обществах и об обществах с ограниченной ответственностью.

С одной стороны, устав — это сделка, и к ней следовало бы применять правило о договорах из статьи 422 ГК РФ. В этой норме указано, что если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, то условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. С точки зрения этого подхода уставы обществ, созданных до 1 января 2017 года и содержащие повторение положений о крупных сделках и сделках с заинтересованностью из законов, должны сохранить свою силу. В проекте, который позднее стал Федеральным законом № 343-ФЗ, содержалось примерно такое переходное положение, но потом его изъяли.

С другой стороны, трудно представить себе ситуацию, когда придется ранжировать все юридические лица и применение к ним разных редакций корпоративных законов в зависимости от даты их создания. Как пояснил Александр Кузнецов, к договорам такой принцип применим, потому что у договора, как правило, две стороны, а в данном случае задействованы интересы гораздо большего числа лиц. Спикеру не известен ни один правопорядок, который придерживался бы подобного подхода в корпоративном праве. Обычно новая редакция применяется, в том числе, к юридическим лицам, созданным до вступления закона в силу.

Как справедливо заметил Олег Зайцев, данная ситуация похожа на вступление в силу поправок 2008 года в закон об обществах с ограниченной ответственностью, согласно которым ранее предусмотренное законом право на выход участника из общества заменялось на запрет выхода из общества, если иное не предусмотрено уставом. Тогда перед судами тоже встал вопрос, как применять содержащееся в уставах старых обществ право на выход, учитывая, что это положение просто дублировало закон. Но вот будут ли суды применять тот же подход, покажет время.

Статья А.А. Кузнецова, посвященная недостаткам пока еще действующего регулирования крупных сделок и сделок с заинтересованностью

Презентация О.Р. Зайцева

Презентация Т.В. Мурзияновой

ОПОВЕСТИТЬ
 
ЛИЧНЫЙ КАБИНЕТ
ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ЦЕНТР ЧАСТНОГО ПРАВА ИМЕНИ С.С. АЛЕКСЕЕВА ПРИ ПРЕЗИДЕНТЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Попытка входа...
Инструкция по регистрации

Забыли пароль?